“把槍口擡高一厘米”——這蠢話德國法官沒說過！
來源：果殼網、南方都市報
【平庸的惡】一份德國聯邦法院關於柏林墻守衛的真實判決
一、導言
最近在果殼謠言粉碎機中關於柏林墻守衛的判決又再度引起討論，然而像幾乎每一次關於法律、關於正義的討論一樣，網友們的言論要麽沈湎於虛無的自然正義或道德情感，要麽陷入陰謀、報覆、勝利者審判的臆測之中，鮮見有憑有據、有理有節的論證。
本文的目的不在於宣揚個人對法律和正義的信仰，也不在於論證德國法院判決的合法性，而在於原原本本地展示，關於法律和正義的論證，應該是一個什麽樣子。
我相信，對於論證的欣賞和對於藝術的審美一樣，是可以培養的，如果我們只是因為見慣了那種迫不及待想要收筆的判決書而敗壞了胃口，那麽希望這篇對於德國法院判決的介紹可以起到清熱解毒的作用。
柏林墻是什麽，無需本文贅言。因試圖翻越柏林墻而殞命於槍口之下的人到底有多少？德語維基給出了136和245兩個統計數字。德國統一之後，根據德國重新統一國家條約的規定，從1990年11月3日起，聯邦德國的司法機關整個國家的刑事案件具有管轄權，對所有案件適用聯邦德國當時的刑事訴訟法。
於是柏林檢察官對當年的肇事人展開了追訴，246人被起訴，然而他們當中很多已經年逾古稀，健康條件不允許他們為當年的行為接受庭審，近半數追訴程序被迫終止。只有126人以判決結案，其中包括8名政治局成員、38名軍事領導人員和80名邊境部隊屬員，他們當中又有61人被無罪開釋。
二、判決基本情況
本文所欲介紹的是德國聯邦法院（最高法院）1992年11月3日作出的關於兩名邊防部隊士兵的上訴審判決書（一審於柏林中級法院，1992年2月5日宣判），該判決在一些列同類判決中最具代表性，並影響了此後同類案件的判決。
該判決遵守著一種德國法律特有的論證步調，嚴謹而迂腐，前一步肯定的問題又在下一步被否定，看起來不免讓人捉急，但這正是我們該慢慢欣賞的一種特色。
判決全文鏈接：http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/92/5-370-92.php
本案的事實情節在眾多同類案件中平淡無奇，1984年12月1日一名20歲的東德年輕人在翻越柏林墻的過程中功敗垂成，於3點15分分別被兩名被告擊中膝蓋和背部，於5點30分才被送入較遠的警察醫院並與6點20分死亡，命中背部的子彈是致命一擊。
三、判決理由部分主要內容
1. 東德法律還是西德法律？
判決書的前兩個部分簡述了案情和前兩審法院的法律意見。從第三部分（C）開始，聯邦法院展開了自己對本案的論述。法院面對的第一個問題是適用哪種法律，是聯邦德國的刑法還是民主德國的刑法？
根據兩德之間的國家條約附件1第3章的內容，西德的法律除了少數例外，在統一後將立即適用於原東德地區。但是法不溯及既往是刑事規範的普遍原則，也就說對於這些案件應當適用行為結束時的法律，也即東德的刑法。
然而這個原則的一個例外是：如果新法比舊法對該行為的處罰更加輕微，則適用新法。因此最後的結論是，無論東德還是西德的法律，法院應當適用處罰更輕的法律。
2．東德《邊境法》是否成為免死金牌？
無論在東德還是西德，用自動武器射殺他人都符合刑法中故意殺人罪的客觀構成要件。無論在東德還是西德，士兵執行合法任務都是免罪的理由。
然而只有在東德，法律才可能允許士兵在邊界射殺逃亡的同胞。這就是東德於1982年制定的《邊界法》第27條第2款。[東德《邊界法》主要條文http://www.uwekaiser.com/grenze/grenzgesetz.htm]該條規定為了阻止正在發生的犯罪行為，使用射擊武器攻擊人是合法的。而東德刑法第213條將未經國家允許離開國境規定為犯罪行為。這使得東德法律可能成為本案最終適用的法律。
雖然《邊界法》同時還規定：“使用射擊武器是最極端的手段”、“盡可能保護生命”，但這依然意味著，為了阻止離開國境的罪行發生，可以射殺。法院立即指出，這一解釋只在以下條件下成立：東德的法律制度承認在阻止逃離和保護生命發生沖突的情況下，前者優先。
而邊界守衛正是被這樣訓練的：“寧願殺死逃亡者，也不教其成功（Besser der Flüchtling ist tot, als dass die Flucht gelingt.）”。法官承認，根據當時東德的國家實踐，士兵直接使用連發射擊不能被視為違法，因為這樣他就實現了法律中的最高目標——阻止逃亡。
3. 法之不法？
法院隨即指出：還必須檢查《邊界法》是否合法，是否可以在法院中適用？這是本案絕對的重頭戲，法院對此問題的論證可謂大費周章。
首先法院祭出了著名法學家拉德布魯赫的觀點：法本身相對於無法無天是好的，因此必須重視法的安定性，尊重實在法，但是當實在法與正義和人性的基本思想存在無法忍受的沖突時，也即當實在法違反國際社會共同的關於人之尊嚴與價值的法律觀念時，法就成為一種不法，法律就需要被超越。[【德】拉德布魯赫：法律的不法與超越法律（舒國瀅譯）http://www.aisixiang.com/data/33054.html]這是經歷了第二次世界大戰之後德國法學界在自然正義與實證法律之間找到的新平衡點。
接著法院指出比起戰後初年，我們有更多的實證法依據可以憑借。1966年締結的《公民權利和政治權利國際公約》尤其具有重大意義。1974東德也加入了這一公約，雖然公約內容未曾轉化為內國法，但這並不影響東德所付的國際法義務。
公約第12條包含了離境自由：“人人有自由離開任何國家，包括其本國在內。”同時規定：“上述權利，除法律所規定並為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或他人的權利和自由所必需且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外，應不受任何其他限制。”由此，對離開本國的自由不應做出一般性的限制，而東德的邊境政策正違反了這一原則。
法官接著指出東德的邊境制度還與生命權利相沖突。公約第6條規定：“人人有固有的生命權。這個權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命。”很明顯，在這裏最關鍵的是對“任意”二字的理解，因為它為剝奪生命的行為開了一個口子。
在此法官應用了公法領域最常見的“比例原則”。比例原則要求國家為了達到某一目的所采取的手段必須是合理的、最溫和的，目的與手段之間必須存在一種協調關系。法院認為為了阻止不攜帶任何武器、不會傷害其他人、除了逃出民主德國之外沒有其他任何目的的逃亡者，而采取射殺的手段超越了“任意”的界限。
由於違反了公約的第6條和第12條，法院認定不能將《邊界法》作為判決的基礎。
4. 合憲性解釋的可能性
為了謹慎起見，法院還探討了一種可能性，那就是采取東德的法律解釋方法，將《邊界法》第27條的內容限制在符合其憲法框架的意義內，以避免和國際公約的沖突。法院從東德憲法第89條第2款出發，該條規定法律不得違反憲法。
根據東德憲法第30條任何公民的人格和自由不可侵犯，只允許在與刑事犯罪和醫療活動相關時由法律對其加以限制，權利“只在法律允許並不可避免的情況下才能被限制。”“不可避免”的說法明顯又將問題帶回到比例原則上來。
也就是說，如果一定要在憲法、國家承諾保護的人權和《邊界法》允許將射殺作為一種極端手段使用之間找到一種合理的解釋的話，那麽至少不應當允許對沒有武器的、不會對他人身體和生命造成傷害的逃離者以擊斃為目的進行射擊。而這一解釋雖然可以保留《邊界法》的適用，但此時該法已經不能涵蓋被告的行為了。
5. 殺人的故意
關於被告是否存在殺人故意的問題，法院同意初審法庭的意見，在當時東德的實踐下，聯系被告使用連發射擊的事實，可以肯定接到同樣的命令，並不惜以殺死逃脫者為代價，以射擊的方式阻止逃離。
即使其中一人只射中膝蓋，然而他們同時受到相同的命令，相信同伴也會執行命令，因此他們處於一個共同行為當中，構成共同犯罪，共同對後果負責。
東德法律對共同犯罪沒有規定更為輕微的處罰。
6. 不知者無罪？
法院接下來討論了本案中另一個重要問題，士兵是否可以因為“不知道命令與刑法相沖突”而不負刑事責任？兩個德國的刑法對此都有規定。
東德刑法典第258條第1款規定軍事人員對執行命令的行為不負刑事責任，除非該命令明顯違反國際法承認的規範或觸犯刑法。
（【法律讀品註：《中華人民共和國公務員法》第五十四條 公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的後果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。）
聯邦德國軍事刑法第5條第1款規定：下級奉命而為的行為如果符合刑法的客觀要件，只有在他知道或依具體情形明顯表明該命令違法時，才負有罪責。
聯邦德國的法律將有罪的情況限制在明知或明顯違法的情況下，所以更為輕微，應予適用。
接下來問題變成，在當時的情況下士兵是否知道該命令違法，或該命令的違法性是否對他們而言顯而易見？
法院首先確認，士兵沒有審查命令的義務，只有在他們毫不猶豫可以判斷該命令的違法的情況下，繼續執行命令才會負有刑事責任。
法院首先同情士兵所處的具體環境，國家政治、他們所接受的教育和訓練、他們所出的軍隊層級都不允許他們擁有獨立的思想。但是法院堅持認為即使對一個受到意識形態灌輸的人來講，在當時的環境下使用連發直接射殺一個手無寸鐵的逃亡者也是極端恐怖的行為，這明顯違反了基本的原則。而且東德的大多數人處於相同的情況之中也並不認為開火的命令是正確的。
即使如此，兩名士兵依然可以憑借聯邦德國刑法典第17條第2款關於法律認識錯誤的規定得到刑法減免。法律認識錯誤，即未能認識到自己的行為是違法的。如果該錯誤認識是不能避免的，那麽行為人沒有罪責。
然而，法院認為根據以上論述，該命令的違法性是顯而易見的，士兵所處的環境不能成為他放棄獨立思考的原因，所以不能因為法律認識錯誤而免責，但可以根據該條款減輕處罰。
7. 其他量刑因素
最後法院認同了初審法院對於其他量刑因素的考慮，諸如被告的出身、教育無助於他們對被灌輸的意識形態進行反思，他們也位於軍事層級的最底層，從某種程度上說也是當時制度的受害者這些都可以作為減輕處罰的情節。
8．結論
法院認為被告人的上訴理由不充分，維持了初審判決，被告人有罪，分別判處1年6個月的青少年處罰和1年9個月的有期徒刑，兩人皆獲緩刑。
四、結語
我盡量將冗長覆雜的法律論述轉換成為普通語言，但是我相信，看完這樣的論述之後應該沒有人相信“槍口擡高一厘米”這樣的蠢話會出自德國法院嚴謹的法官之口，因為它首先試圖承認服從非法命令的義務。
這句話的內容並非如其遣詞造句那樣高明，而是對法律正義精神的褻瀆。
訴諸不可預測、不可衡量、不可比較的個人良知，並非優秀的論證，也無法鑄造共同的信念。
同時陷入陰謀論的朋友也當自省，你是否能夠拿得出與這個判決水平相當的論證和憑據來攻擊其合理性。
對於存在普遍理性和正義準則的懷疑，最好如其論證一般是出於高貴的動機和優秀的思想。
當我閱讀德國最高法院或者憲法法院的判決時時常為身為一個中國法律人而未能做出哪怕微末的貢獻而感到自慚形穢。
夜深頭暈，不知所雲。
屬下的職責
（文：周澤雄）
有個流傳甚廣的故事：東、西德國統一後，一名曾經守護柏林墻並向翻墻民眾開槍的前東德士兵接受審判。他在法庭上辯解道：士兵的天職是服從，我只是執行上級命令。法官睿智地答道：服從命令沒錯，但你可以把槍口擡高一點。
近讀長平先生文章《把槍擡高一點》，作者不久前去了德國，曾當面向當年“負責此類刑事審判的前柏林市總檢察長C hristoph Schanefgen和前高級檢察官BernhardJahntz核實這個故事”，兩位當事人“略作思考之後，斷然否定：沒有這樣一個案子，法官也不會這樣回答”。
長平先生既然親自核實了，我只能以他的考證為準。長平先生隨後做了些分析，並將這個故事的成因，歸之於一種無關法理的東方式策略或“民間智慧”。對此我稍有異議。
事之所無與理之所缺，不可混為一談。好比說，兩千年前的韓非給我們講述的“守株待兔”，多半也是虛構，後人從中獲得的啟示，則堪稱實打實。如果將“槍口擡高一點”視為一則現代寓言（正如“守株待兔”是一則古典寓言），我們或能打撈出同樣多的啟示。僅從“策略”和“民間智慧”的角度安頓它，恐有怠慢。
作為一則現代寓言，這個故事的核心是一種責任倫理，它對應於人們在職場生涯中或多或少會遭逢的處境，它指向一種困境，提供一道對策，同時揭示一項原則。
困境是：身為公民或職業人，偶爾會遇到來自上鋒的荒唐命令，遵守該命令，有可能使自己承受犯罪、喪失職業操守或泯滅良知的代價；
對策是：不管怎麽做，你都不應觸犯良知、違背法律；
原則是：上級命令不能成為個人責任的托詞，是否遵守法律、捍衛良知，是一道更高的內在指令，它外在且獨立於上級的命令。
這裏有另一個故事，二戰結束後的紐倫堡審判，頭號戰犯、第三帝國空軍司令赫爾曼·戈林，面對種種性質嚴重但意義空疏的指控，如“戰爭罪”、“反人類罪”，毫無觸動，將其貶為戰勝者隨意捏造的司法把戲。
他的意思是：戰勝者的法律不是法律，只要戰場上的勝敗顛倒，他此際受到的所有指控，都能原封不動地用來審判坐在審判席上的那一夥人。
後來，老練的英國法官馬克斯韋爾·法伊夫接替美國人傑克遜法官，他改變起訴策略，放棄宏大不實之詞，一上手就把目標聚焦在1944年春天德軍殺害55名英國皇家空軍戰俘的事情上。
這項指控的法律依據在於，該屠殺違反了傳統的公正原則，即“應該預期並允許戰俘有逃跑的企圖，盡管是希特勒下令殺了他們，但戈林未能阻止他”。
此時，這位“自以為繼承了條頓騎士精神的前‘紅色爵士’空軍指揮官”，手心開始出汗了，戈林元帥最終放棄抵抗，承認“這是整場戰爭中最嚴重的意外事件”。
令我們稍感詫異的是，戈林的做法，若嚴格參照納粹軍隊的軍事法典，也要遭受處罰。納粹軍事法典規定：“上級的命令不得成為被告人針對犯罪指控的抗辯理由”。———當然，法律寫得漂亮，從來不等於法律執行得漂亮。
這個故事的負面性是顯而易見的，因為故事的主角———戈林和希特勒———屬於那種我們原本不以正常人類看待的超級惡棍，所以，我們受到的啟示只會更加震撼。即使在戈林眼裏，他也不把“軍人的天職是服從”視為抗辯理由，如果他曾經把“槍口擡高一點”，對來自希特勒的屠殺令做些變通，在那一刻，他的手心至少不會出汗。
法律的價值，在於指導並規範人類的行為；脫離了規範職能，法律沒有神聖可言；法律的嚴肅性與法律的實用性、指導性須臾不可或離。我們知道，職場中人（假設一位拆遷隊員）難免接到有違法律或人倫的上司命令，倘若法律所能提供的對策只是要求屬下堅持原則、即使面臨撤職丟飯碗或牢獄之災，也寸步不移，則法律必將因其乖違人情而遭到拋棄。畢竟，甘冒巨大風險而與領導對著幹的拆遷隊員，百不有一。
當此之時，法律若能對屬下“槍口擡高一寸”的變通行為給予肯定，它也就增進了促人向善的社會功能，我們沒有理由將這種雖不完備但足以最大程度地規避犯罪的行為，輕描淡寫為“民間智慧”。
在捍衛原則的同時，法律必須兼顧並尊重人的現實性，包括承認並善待那些情有可原的恐懼和懦弱，唯其如此，法律的調適遷善功能才有望體現。現代寓言“槍口擡高一點”的價值正在於此：它不苛求屬下對上級的積極抗爭，只要該行為得以讓人遠離犯罪，它願意尊重消極抗爭的價值。
既然我們不應指望職場中人一夜間變得氣宇軒昂、正氣凜然，那麽，避免讓他們一夜間成為屠夫和罪犯，就功不在小了。
說到中國的民間智慧，側重“槍口擡高一點”中的職業倫理的，委實不多，常見的倒是些“常在河邊走，哪能不濕鞋”的世故混賬之談，放縱此類言談，只會使職場中人愈加遠離法律，愈加心安理得於“醬缸文化”所致的“勢不由人”或“形勢比人強”，其中墮落尤深者，則會與助紂為虐之舉達成某種恐怖的物我兩忘。
三國時，文士陳琳替袁紹寫討伐曹操的檄文，罵盡了曹操的祖宗八代。袁紹兵敗後，陳琳被綁至曹操前，曹操問道：“你受命替袁本初寫文章，罵我兩句倒也罷了，緣何還要累及我的先祖？”陳琳答道：“箭在弦上，不得不發耳”。———曹操這句提問，倒包含些“你為何不把槍口擡高一點”的意思，而陳琳的答覆，與至今還被人掛在嘴邊的“人在江湖，身不由己”，毫無兩樣。可見，那才是我們頂頂要不得的民間智慧。
來源：南方都市報
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力微任重久神疲，再竭衰庸定不支。苟利國家生死以，豈因禍福避趨之！
謫居正是君恩厚，養拙剛於戍卒宜。
戲與山妻談故事，試吟斷送老頭皮。
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